Por: Rodrigo Negrete M. y Luis Álvaro Pardo B.
Este documento puede ser utilizado como fundamento para que los concejos y alcaldes municipales den respuesta a las solicitudes de las autoridades mineras.
Con una comunicación de la Agencia Nacional de Minería (ANM) y otra de la Secretaría de Minas de Antioquia se notifica a algunos alcaldes sobre el inicio de un proceso de titulación minera en sus jurisdicciones municipales y les requiere unos estudios que deben presentar en un plazo de 30 días, con el aparente objetivo de cumplir con la Sentencia C-123 de 2014 de la Corte Constitucional.
Mediante el presente documento se demuestra que el procedimiento empleado por la ANM y la Secretaría desconoce el mandato de la Corte en esta materia y que por el contrario revive las irregularidades por las cuales el Consejo de Estado en auto de junio de 2015 ordenó la suspensión provisional del Decreto 2691 de 2014, mejor conocido como el “Decreto Navideño”, a través del cual el gobierno nacional supuestamente reglamentó la Sentencia C-123 de 2014 de la Corte Constitucional. Este documento puede ser utilizado como fundamento para que los concejos y alcaldes municipales den respuesta la referida comunicación de la autoridad minera.
Comunicación de la ANM y
la Secretaría de Minas de Antioquia a los alcaldes
En la comunicación enviada por la ANM y la Secretaria de Minas de Antioquia se les informa que “se encuentra en trámite de estudio y evaluación la propuesta de concesión minera XXXX, ubicada en su jurisdicción, la cual, una vez efectuado el correspondiente estudio técnico, no se encuentra superpuesta con ninguna área excluida de la minería, con el objeto de que despacho (sic), en ejercicio de sus funciones, participe de conformidad con la parte resolutiva de la sentencia C-123 de 2014 de la Honorable Corte Constitucional”.
Explica la carta que el ciclo minero se compone de tres etapas, (no hace referencia a la fase de cierre), y sobre la exploración señala que es una actividad “tendiente a proporcionar información respecto de las características y condiciones del subsuelo y del yacimiento…”. La comunicación no explicita sobre los impactos ambientales negativos que ocasionan los trabajos de exploración, entre ellos, los generados por la tala, descapote, construcción de carreteras, obras civiles, sísmica y perforaciones que se deben realizar en esta etapa, para la cual desafortunadamente no se exige el Estudio de Impacto Ambiental, ni consecuentemente licencia ambiental.
Agrega la carta que “en consecuencia, esta entidad queda atenta a su respuesta, en un término de 30 días, que para el efecto señala el artículo 14 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual a solicitud expresa puede ser prorrogado por un plazo de 30 días adicionales. No sin antes recordar, que de conformidad con la normativa vigente, la participación de la entidad territorial que usted representa y las propuestas que formule, debe estar soportada en estudios técnicos, sociales y ambientales, las cuales podrán sustentarse, entre otros, en los estudios realizados para la expedición de los Planes de Ordenamiento Territorial, o en los elaborados por las Corporaciones Autónomas Regionales”.
La Gobernación de Antioquia, a través de la Secretaria de Minas, ha estado enviando comunicaciones a los alcaldes municipales en las que también señala que los Planes de Ordenamiento Territorial (POT), no pueden autorizar restricciones a la minería en sus jurisdicciones en virtud de los artículos 37 y 38 del Código de Minas. Agrega que cualquier propuesta en este sentido debe estar respaldada en estudios técnicos, sociales y ambientales, y que en el caso que hubiese presencia de humedales o ecosistemas de importancia en las zonas tituladas, deberá coordinarse con la autoridad ambiental regional, ente encargado de la expedición de las licencias ambientales.
Sentencia C-123 de 2014 de la Corte Constitucional
En la Sentencia C-123 de 2014, la Corte Constitucional manifestó que el artículo 37 de la Ley 685 de 2001 -Código de Minas- implica una limitación excesiva al principio de autonomía territorial establecido en la Constitucional Política, porque limita la competencia de los municipios para reglamentar el uso de los suelos, anula la participación ciudadana y la competencia de los concejos municipales al tener que excluir la minería de los POT, y porque se trata de una actividad que genera impactos relevantes sobre el medio ambiente, el modelo de desarrollo económico, las fuentes de aguas disponibles y la vida cotidiana de los pobladores.
Señala la Corte que para armonizar el artículo 37 del Código de Minas con la Constitucional Política y las leyes de ordenamiento territorial se debe, basados en los principios de coordinación, concurrencia y subsidiaridad contemplados en el artículo 288 de la Constitución Política, permitir una participación razonable de los municipios sobre las decisiones mineras, los cuales deben participar de forma ACTIVA y EFICAZ, a través de sus órganos de representación y tener una influencia apreciable en la decisión axial de la vida del municipio, como la protección de las cuencas hídricas, la salubridad de la población y el desarrollo económico, social y cultural de las comunidades.
La Sentencia rompió con el monopolio de la autoridad minera en materia de titulación, modificó el procedimiento de titulación minera al incluir un nuevo actor, los municipios, y un nuevo requisito, cual es llegar a acuerdo con dichos entes territoriales de manera previa a la suscripción de los contratos de concesión minera.
Resolvió la Corte en la Sentencia C-123/14:
Primero. Declarar EXEQUIBLE el Artículo 37 de la Ley 685 de 2001, en el entendido de que en desarrollo del proceso por medio del cual se autorice la realización de actividades de exploración y explotación minera, las autoridades competentes del nivel nacional deberán acordar con las autoridades territoriales concernidas, las medidas necesarias para la protección del ambiente sano, y en especial, de sus cuencas hídricas, el desarrollo económico, social, cultural de sus comunidades y la salubridad de la población, mediante la aplicación de los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad previstos en el artículo 288 de la Constitución Política. (Resaltado fuera de texto).
Igualmente, en la Sentencia C-035 de 2016, al estudiar la constitucionalidad de los Proyectos de Interés Nacional y Estratégicos (PINES) sobre las áreas de reserva minera, la Corte Constitucional señaló:
Primero.- Por los cargos analizados en la presente Sentencia, declarar EXEQUIBLE el artículo 108 de la Ley 1450 de 2011, en el entendido de que i) en relación con las áreas de reserva minera definidas con anterioridad a la notificación de la presente sentencia, la autoridad competente deberá concertar con las autoridades locales de los municipios donde están ubicadas, con anterioridad al inicio del proceso de selección objetiva de las áreas de concesión minera, y ii) en cualquier caso, la Autoridad Nacional Minera y el Ministerio de Minas y Energía deberán garantizar que la definición y oferta de dichas áreas sean compatibles con los planes de ordenamiento territorial respectivos.
Segundo.- Por los cargos analizados en la presente Sentencia, declarar EXEQUIBLE el artículo 20 de la Ley 1753 de 2015, en el entendido de que: i) la autoridad competente para definir las áreas de reserva minera deberá concertar previamente con las autoridades locales de los municipios donde van a estar ubicadas, para garantizar que no se afecte su facultad constitucional para reglamentar los usos del suelo, conforme a los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad, ii) si la autoridad competente definió las áreas de reserva minera con anterioridad a la notificación de la presente sentencia, deberá concertar con las autoridades locales de los municipios donde se encuentran ubicadas, con anterioridad al inicio del proceso de selección objetiva de las áreas de concesión minera y iii) la Autoridad Nacional Minera y el Ministerio de Minas y Energía, según el caso, deberán garantizar que la definición y oferta de dichas áreas sean compatibles con los respectivos planes de ordenamiento territorial. (Resaltado fuera de texto).
Es decir que en todos los casos, sea en el proceso de titulación minera ordinario previsto en la Ley 685 de 2001 o en las áreas de reserva minera, se requiere llegar a un acuerdo o concertar con los municipios donde se pretende desarrollar la actividad minera, de manera previa a la suscripción del respectivo contrato de concesión minera, respetando lo que resolvió la Corte Constitucional en los dos fallos antes citados.
El papel de las entidades territoriales
en el proceso de licenciamiento minero
Las dos sentencias de la Corte son muy claras en el sentido de que el procedimiento ordinario de titulación minera previsto en el Código de Minas, ya no tiene aplicación de la forma como está allí concebido, por cuanto se introdujeron unos nuevos actores y un nuevo requisito indispensable para que se haga efectivo el otorgamiento de títulos mineros, los cuales son: los municipios donde pretenden llevarse a cabo las actividades de exploración y explotación minera y que se acuerde con ellos las “medidas necesarias para la protección del ambiente sano, y en especial, de sus cuencas hídricas, el desarrollo económico, social, cultural de sus comunidades y la salubridad de la población, mediante la aplicación de los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad previstos en el artículo 288 de la Constitución Política” .
Gobierno Nacional desconoce
el mandato de la Corte Constitucional
El 28 de diciembre de 2014, el gobierno nacional expidió el Decreto 2691 de 2014, conocido como el “Decreto Navideño”, en el cual reglamentó el artículo 37 del Código de Minas supuestamente bajo los parámetros previstos en la Sentencia C-123 de 2014 de la Corte Constitucional. En el decreto aludido se estableció un procedimiento de imposible cumplimiento (términos, condiciones, obligaciones, estudios que los municipios no podían cumplir) y al final, el Ministerio de Minas se abrogaba la decisión última de concesionar áreas en la jurisdicción de las entidades territoriales, en un claro desconocimiento del “Acuerdo” ordenado por la Corte, sometiendo a los municipios a obligaciones inconstitucionales e ilegales, desconociendo su régimen de autonomía, modificando sin tener competencia leyes como la 99 de 1993, 136 de 1994, 388 de 1997 y 509 de 1999, entre otros aspectos.
Luego de varias demandas por violación protuberante de la Carta Política, de la Sentencia C-123 de 2014 y de varias leyes, el 25 de junio de 2015 el Consejo de Estado suspendió provisionalmente el decreto navideño al señalar que “no admite un proceso de deliberación y decisión como establece la Sentencia C-123, sino que es una imposición de la Autoridad Nacional sobre las Entidades Territoriales”.
Además, señala el Consejo de Estado, el Gobierno Nacional estableció un procedimiento administrativo a las Entidades Territoriales, siendo ésta una competencia exclusiva del legislativo, y reiteró que el decreto navideño vulneraba el principio constitucional de autonomía territorial.
La ANM manifestó en su último informe de gestión que con la decisión del Consejo de Estado, la Agencia había quedado desprovista de un decreto reglamentario que le permitiera cumplir con el mandato de la Corte, es decir, que en ausencia de un protocolo o mecanismos de coordinación para llegar a los acuerdos ordenados por la Corte, prácticamente estaba impedida para cumplir con sus funciones. Otorgar títulos mineros sin cumplir con el mandato, supuestamente conlleva a un desacato con implicaciones disciplinarias y hasta legales para los funcionarios de la ANM.
Con respeto a este protocolo o mecanismo para coordinar el cumplimiento del mandato de la Corte, en la misma sentencia se señala la necesidad de establecerlos y el Consejo de Estado añadió que ellos deben ser generados por el Congreso de la República, quien tiene esa competencia, lo que se encuentra conforme con la Reserva de Ley prevista en la Constitución Política; en consecuencia mal puede el ejecutivo, a través de la autoridad minera, imponer nuevos procedimientos, que además desconocen la esencia de la Sentencia C-123 de 2014.
Las comunicaciones de la ANM y la Secretaría de Minas de Antioquia violan los fallos de la Corte Constitucional, varias leyes y buscan preservar el centralismo en materia minera.
Como se dijo al comienzo del escrito, la Agencia Nacional de Minería –ANM- y la Secretaría de Minas de Antioquia han enviado comunicaciones a varios alcaldes del país, donde manifiestan que existe una solicitud de títulos mineros en su jurisdicción y que requiere que le remitan los estudios señalados en un plazo de 30 días, máximo de 60, para analizarlos y tomar una decisión respecto a esa solicitud.
Se trata en consecuencia de revivir el llamado Decreto Navideño por la vía, mediante comunicaciones a los alcaldes, tratando de imponer nuevamente un procedimiento inconstitucional e ilegal, que desconoce el mandato de la Corte Constitucional y extralimitándose en sus funciones como autoridad administrativa.
Sobre la obligatoriedad de cumplir con los fallos de inexequibilidad proferidos por la Corte Constitucional, ese mismo Alto Tribunal en la Sentencia T-389 de 2009, entre otras cosas, expresó:
Efectos de las sentencias de control de constitucionalidad dictadas por la Corte Constitucional.
12.- Los efectos de las sentencias de control de constitucionalidad dictadas por la Corte Constitucional deben ser analizados desde dos perspectivas. La primera relativa a
los efectos sobre la vigencia e interpretación de la norma a partir de la respectiva sentencia, y la segunda relativa a determinar desde cuándo se siguen dichos efectos, es decir, los efectos en el tiempo de las sentencias de control de constitucionalidad.
Sobre los efectos en la vigencia y la interpretación de las disposiciones objeto de control, la Corte Constitucional dicta tres modalidades de fallos de mérito. El fallo de exequibilidad (simple), que permite la entrada en vigencia, o deja la norma vigente en el ordenamiento jurídico en las condiciones en las que fue emitida por el legislador. El fallo de inexequibilidad, que impide la entrada en vigencia, o termina la vigencia de la norma, luego ésta sale del ordenamiento jurídico, y prohíbe la reproducción y aplicación de su contenido a todas las autoridades (art. 243 C.N). Y el fallo de exequibilidad condicionada, que permite la entrada en vigencia, o deja la norma vigente en el ordenamiento jurídico, pero siempre que se interprete como la Corte expresamente lo establezca”. (Resaltado fuera de texto).
Como se aprecia, el artículo 37 de la Ley 685 de 2001 -Código de Minas- solo puede aplicarse dando cumplimiento a las condiciones que expresamente señaló la Corte Constitucional en la Sentencia C-123 de 2014, situación que por su alcance, modifica el régimen ordinario de otorgamiento de los títulos mineros, tal y como lo decidió el Alto Tribunal.
Aspectos que se deberían tener en cuenta
al responder la comunicación de la ANM:
El Consejo de Estado, en el auto que suspendió provisionalmente el Decreto 2691 de 2014 (decreto Navideño), señaló que no es función del ejecutivo establecer procedimientos administrativos a las entidades territoriales, pues esta es una competencia del Congreso de la República según los artículos 29, 114 (numerales 1 y 2) y el artículo 150 de la Carta Política.
El Congreso de la República no ha expedido el protocolo o procedimiento de coordinación entre el ejecutivo y las entidades territoriales para el desarrollo de la actividad extractiva, en el cual se armonicen las competencias de la Nación y los municipios o distritos, siguiendo los principios de coordinación, concurrencia y subsidiaridad. Este protocolo es fundamental para alcanzar los “Acuerdos Territoriales para el Licenciamiento Minero”.
La ANM y la Secretaría de Minas de Antioquia fijan nuevamente términos y un procedimiento que desconoce la participación ACTIVA y EFICAZ de las Entidades Territoriales en los asuntos que afectan sus territorios y que como señaló la Corte, requiere de un “acuerdo”, no de una imposición, un sometimiento a las instancias del orden central de la administración. En ese sentido, se exceden en sus atribuciones constitucionales y legales, profundizan de manera irregular el centralismo en materia minera e incurren en desacato de lo ordenado por las altas cortes antes citadas al establecer condiciones no previstas por la Corte Constitucional y revivir una norma suspendida por el Consejo de Estado.
El procedimiento de difícil cumplimiento y con plazos desorbitados para entregar estudios -que en muchos casos no existen, están desactualizados, les corresponden a las CAR o a los interesados en la explotación minera-, los municipios no tienen los recursos para contratarlos o no podrían entregarlos en el tiempo establecido, así como tampoco están facultados legalmente para invertir recursos en producir dicha información, por cuanto no les corresponde generarlos, de manera que la ANM y la Secretaría de Minas de Antioquia pretenden que los municipios desarrollen actividades que no les competen en abierto desconocimiento del principio de legalidad.
La comunicación de la ANM y la Secretaría de Minas de Antioquia a los alcaldes desconocen otras instancias de representación, como los Concejos Municipales y las Corporaciones Autónomas Regionales, cuyas competencias de orden superior también son determinantes a la hora de tomar decisiones que impactan a los pobladores y su territorio.
Desconocen también la participación ciudadana y concentran nuevamente en el Gobierno Central la decisión de suscribir o no un contrato de concesión minera, desvirtuando expresa y deliberadamente el mandato de la Sentencia C-123 de 2014, que como expresó modificó el procedimiento y requisitos para otorgar títulos mineros.
Las contradicciones entre el artículo 37 del Código de Minas y varios artículos de la Carta Política y con las leyes reglamentarias relativas al ordenamiento territorial no han sido reguladas por el Congreso de la República, que es el órgano a quien corresponde tal función.
Se reconoce el enorme reto que implica establecer un protocolo y los mecanismos para llegar a los acuerdos mencionados, pero los mismos constituyen el desarrollo del primer artículo de la Constitucional Nacional: “Colombia es un Estado social de derecho organizado en forma de República Unitaria, descentralizada, con autonomía de las Entidades Territoriales, democrática, participativa y pluralista…”. Conforme a lo anterior, cumplir con lo expuesto por la Corte Constitucional es de carácter obligatorio.
En ese orden de ideas, se estima que al ser la comunicación enviada por la ANM y la Secretaria de Minas de Antioquia abiertamente contraria a la Constitución Política, desconocer la Sentencia C-123 de 2014 de la Corte Constitucional y el Auto del Consejo de Estado del 25 de junio de 2015, resulta inaplicable conforme a lo previsto en el artículo 4 de la Carta Superior, que consagra la excepción de inconstitucionalidad, por lo cual vía administrativa los entes territoriales pueden hacer caso omiso de lo expuesto por la ANM y la Secretaría de Minas de Antioquia y abstenerse de cumplir lo allí dispuesto, hasta tanto el Congreso de la República, producto de un proceso participativo y consensuado, expida la regulación que permita dar cumplimiento efectivo a lo señalado por las dos altas cortes citadas. Lo contrario sería cohonestar con una situación que de manera flagrante desconoce el Estado de derecho del país.
En ese mismo sentido, no se puede otorgar títulos mineros, hasta tanto se dé cumplimiento a lo previsto por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en las sentencias antes citadas, so pena de estar incurriendo en fraude a resolución judicial, prevaricato, entre otros tipos penales.